Gewijzigde Gids proportionaliteit per 1 januari 2022: wat zijn de belangrijkste wijzigingen?

16-11-2021

Aanbestedende diensten en marktpartijen opgelet: op 1 januari 2022 treden de wijzigingen in hoofdstuk 4 van de Gids proportionaliteit in werking. Deze gewijzigde Gids proportionaliteit beoogt de rechtsbescherming van inschrijvers beter te waarborgen.

De wijzigingen hebben betrekking op de volgende thema’s:

  1. vragen aan en mededelingen van aanbestedende diensten,
  2. standstill-periode en
  3. proportionele klachtenafhandeling.

De aanleiding voor de wijzigingen is het maatregelenpakket rechtsbescherming dat in februari 2021 is afgekondigd. In dit blog gaan we in op de wijzingen, verdeeld over de drie hiervoor genoemde thema’s (paragrafen 4.1-4.4 Gids proportionaliteit).

Vragen aan en mededelingen van aanbestedende diensten

Ten eerste zal paragraaf 4.1 van de Gids proportionaliteit ‘Vragen aan en mededelingen van een aanbestedende dienst’ wijzigen. Bij het stellen van vragen in het kader van een aanbestedingsprocedure is het uitgangspunt dat een inschrijver bij een aanbesteding geacht wordt een proactieve houding aan te nemen en in de aanbestedingsprocedure zo snel mogelijk haar ongenoegen te uiten, althans vragen te stellen (HvJ EU 12 februari 2002, arrest Grossman). Een vraag die te laat is gesteld, wordt in principe niet behandeld. Het alsnog in een kortgedingprocedure aan de orde stellen van deze vraag, zal vanwege rechtsverwerking in principe niet succesvol zijn. De gewijzigde Gids proportionaliteit adresseert dit punt en geeft aan dat het – onder specifieke omstandigheden - disproportioneel kan zijn om op grond van het enkele feit dat een vraag niet (tijdig) is gesteld, het recht te laten vervallen om een onderwerp alsnog aan te kaarten. Een voorbeeld van een dergelijke specifieke omstandigheid is dat er met de beantwoording van een vraag een opdracht wezenlijk zou worden gewijzigd. In dat geval kan het proportioneel zijn om alsnog tot beantwoording van de vraag over te gaan, aldus de gewijzigde Gids.

Standstill-periode

Ten tweede wijzigt de Gids proportionaliteit op het punt van de standstill-periode. In algemene zin geldt dat inschrijvers een redelijke gelegenheid moet worden geboden om in bezwaar te komen tegen een voorgenomen gunningsbeslissing, de zgn. standstill-periode. De standstill-periode start nadat alle inschrijvers van een voorgenomen gunningsbeslissing in kennis zijn gesteld en betreft een termijn van minimaal 20 dagen (indien op deze aanbesteding de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is). Volgens de gewijzigde Gids proportionaliteit kan het proportioneel zijn om ook voor een meervoudig onderhandse procedure een standstill-periode in acht te nemen, te weten: een periode van 7 tot 10 kalenderdagen. Gunnen zonder standstill-periode zou volgens de gewijzigde Gids in strijd zijn met het fairplay-beginsel en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Proportionele klachtafhandeling

Ten derde wijzigt de Gids proportionaliteit op het punt van de klachtafhandeling. Zoals eerder in dit blog is aangegeven, geldt het uitgangspunt dat een inschrijver zich proactief opstelt en zijn bezwaren direct bij de aanbestedende dienst kenbaar dient te maken. Ratio hiervan is dat klachten tegen de eisen en voorwaarden van de aanbesteding in een vroeg stadium kenbaar worden gemaakt in plaats van in een later stadium, zodat de aanbestedende dienst in redelijkheid nog de mogelijkheid heeft om een eis of voorwaarde aan te passen.

Volgens de gewijzigde Gids is het niet langer proportioneel om bij indiening van een klacht opschorting van de inschrijvingsstermijn bij voorbaat uit te sluiten. Een aanbestedende dienst mag daarnaast uitsluitend proportionele eisen stellen aan het indienen van een klacht, bijvoorbeeld een schriftelijkheidsvereiste. Verder volgt uit de gewijzigde Gids dat indien een inschrijver bezwaar maakt op grond van informatie die pas na het voornemen tot het gunnen duidelijk is geworden, het proportioneel is om na het bekendmaken van het voornemen om te gunnen, alsnog de klacht in behandeling te nemen. De gewijzigde Gids proportionaliteit stelt – tot slot – dat in de aanbestedingsdocumentatie de mogelijkheid tot rechtsbescherming dan wel het aanhangig maken van een (bodem)procedure niet onredelijk mag worden beperkt. Een voorbeeld hiervan is dat aan de mogelijkheid van rechtsbescherming c.q. aanhangig maken van een bodemprocedure een redelijke (verval)termijn kan worden gekoppeld, die voldoende lang is voor de inschrijver om ook daadwerkelijk van die mogelijkheid gebruik te maken.

Slot

Met de voornoemde wijzigingen van de Gids proportionaliteit (die op 1 januari 2022 in werking zal treden), wordt beoogd de rechtsbescherming van inschrijvers beter te waarborgen. Op basis van de wijzigingen lijken inschrijvers te beschikken over meer ruimte om hun bezwaren en klachten te uiten. Om die reden ligt er een uitdaging voor aanbestedende diensten om deze wijzigingen in hun beleid en leidraden te verwerken.

Mocht u vragen of opmerkingen hebben naar aanleiding van dit blog, dan staan Marc Houweling en Brim Tonino graag voor u klaar.

Wilt u verder meer weten over het maatregelenpakket rechtsbescherming waarvan de wijziging van de Gids proportionaliteit onderdeel is, dan verwijzen wij u graag naar het artikel dat Marc Houweling en Brim Tonino in april 2021 publiceerden in de VGR.