De aanbestedingsplicht van warmtenetten en Warmtewet 2

01-05-2020

Recent heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam haar visie op de warmtetransitie aan de gemeenteraad aangeboden. Elke gemeente in Nederland zal uiterlijk in 2021 een warmtetransitievisie moeten presenteren. Uit deze visie zal onder meer moeten blijken op welk moment, welke wijk in de betreffende gemeente van het aardgas afgaat en welk duurzame alternatief dan de beste optie is. Vooruitlopend daarop zijn al veel gemeenten aan de slag gegaan met (het plannen van) het (laten) aanleggen van warmtenetten, waardoor warmte in plaats van gas ter verwarming van woningen en/of gebouwen in een bepaalde regio of wijk kan worden verbruikt. Wettelijk is de levering van warmte geregeld in de Warmtewet en valt de inkooptransactie van de realisatie en exploitatie van het warmtenet onder meer onder het regime van de Aanbestedingswet 2012.

Er is echter een grote wijziging van het juridisch kader voor de realisatie en exploitatie van warmtenetten op komst. Het wettelijk kader van de Warmtewet en de voornoemde aanbestedingsplicht wordt met de ‘Warmtewet 2’ significant gewijzigd. Bij brieven van 13 februari 2019 en 20 december 2019 heeft de Minister van Economische Zaken en Klimaat de uitgangspunten van de Warmtewet 2 aan de Tweede Kamer gepresenteerd (zie ook de blog ‘Warmtewet 2.0 nader uiteengezet’). Er wordt beoogd deze wetswijziging op 1 januari 2022 in werking te laten treden. Tot dat moment - en dat betreft nog een aanzienlijke periode - hebben gemeenten aldus te maken met het huidige regime van de Warmtewet en het Europese en nationale aanbestedingsrecht om de warmtenetten te realiseren en exploiteren. Omdat in de praktijk bij gemeenten veel onduidelijkheid blijkt te bestaan over de te volgen procedure zullen wij in dit blog drie punten adresseren:

  1. Welke relevante regels geeft de huidige Warmtewet voor een gemeente bij realisatie en exploitatie van een warmtenet?
  2. Op welke wijze speelt in het huidig juridisch kader het aanbestedingsrecht bij de realisatie en exploitatie van een warmtenet een rol?
  3. Op welke wijze wijzigt Warmtewet 2 het speelveld voor gemeenten bij de realisatie en exploitatie van een warmtenet?
  1. Welke relevante regels geeft de huidige Warmtewet voor een gemeente bij realisatie en exploitatie van een warmtenet?

De (huidige) Warmtewet heeft voor de positie van een gemeente bij de realisatie van een warmtenet slechts beperkte relevantie. Aan het laten realiseren van een warmtenet zijn in de Warmtewet geen (nadere) regels verbonden. De Warmtewet is voor een gemeente met name relevant, indien zij zelf een warmtenet zou realiseren en exploiteren. Vanwege de exploitatie functioneert een gemeente in die situatie immers als warmteleverancier en in dat geval komen voor een gemeente de verschillende regels van de Warmtewet om de hoek kijken. Zo zijn warmteleveranciers in beginsel onder de Warmtewet vergunningplichtig en rusten op hen verplichtingen tot informatieverstrekking. Onder de Warmtewet wordt een leveringsvergunning verleend door de Minister van Economische Zaken en Klimaat (de Autoriteit Consument & Markt, zie bijvoorbeeld vergunningverlening gemeente Eindhoven) en nadere regels voor de aanvraag en verlening van deze vergunning zijn gesteld in het Warmtebesluit (art. 9).

Verder is de Warmtewet voor een gemeente ook weinig relevant omdat zij onder de Warmtewet expliciet buitenspel is gezet waar het gaat om het eventueel stellen van nadere regels aan de warmtelevering. De Warmtewet bepaalt dat een gemeenteraad niet bevoegd is de productie en levering van warmte in het belang van de energievoorziening aan regels te binden (art. 39 lid 1 Warmtewet). Overigens volgt uit de Warmtewet wel dat dit voorschrift de bevoegdheden van een gemeenteraad bij aanleg, herstel, uitbreiding of vernieuwing van netten onverlet laat.

  1. Op welke wijze speelt in het huidig juridisch kader het aanbestedingsrecht bij de realisatie en exploitatie van een warmtenet een rol?

Op het moment dat een gemeente ervoor kiest om een warmtenet te laten ontwerpen, realiseren en exploiteren door een derde partij, is zij veelal verplicht deze ‘inkooptransactie’ aan te besteden door middel van het uitschrijven van een Europese openbare procedure voor een concessieopdracht voor diensten. Deze concessieopdracht is een opdracht voor diensten en niét voor werken, nu er gemakshalve vanuit kan worden gegaan dat de waarde van de exploitatie vele malen hoger is dan de waarde van het ontwerp en de realisatie. Dat er Europees aanbesteed moet worden, staat vaak ook buiten kijf nu de opdracht tot ontwerp, realisatie en exploitatie de Europese drempel van € 5.350.000,-- veelal overstijgt (deze drempel geldt sinds 1 januari 2020).

Voorts betreft de inkooptransactie van het ontwerp, de realisatie en het verschaffen van het recht van exploitatie van het warmtenet een concessieopdracht voor diensten omdat aan de daarvoor vastgestelde definitie wordt voldaan. Immers, een gemeente gaat in principe een schriftelijke overeenkomst aan die betrekking heeft op het verlenen van een dienst en waarvoor de tegenprestatie bestaat uit hetzij uitsluitend het recht deze dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling.

Als ervan wordt uitgegaan dat een warmtenet na realisatie in beginsel eigendom van de gemeente zal worden, zal zij het recht tot exploitatie moeten verlenen. Overigens onderkennen wij dat over het antwoord op de vraag of het warmtenet na realisatie eigendom van de gemeente is of van de concessiehouder, (onder meer in de literatuur) discussie bestaat en dat het antwoord mede afhankelijk van het type warmtenet en de locatie kan worden bepaald.

Daarnaast zullen veel gemeenten - om de business case financieel sluitend te maken - overwegen om naast het recht tot exploitatie, een betaling te doen aan de beoogd concessiehouder. Dit is onder de Aanbestedingswet- en regelgeving mogelijk, maar aandachtspunt hierbij is dat het exploitatierisico te allen tijde daadwerkelijk bij de concessiehouder dient te liggen. Hiervoor is – gelet op jurisprudentie - relevant dat de concessiehouder daadwerkelijk aan de grillen van de markt dient te zijn blootgesteld en dat er door gemeenten geen garantie dient te worden gegeven dat investeringen of tekorten worden terugverdiend.

Wanneer een gemeente besluit om een warmtenet zélf te exploiteren, geldt – naar alle waarschijnlijkheid - eveneens de hierboven genoemde aanbestedingsplicht, maar dan voor de overheidsopdracht voor werken (zijnde het ontwerp en de realisatie), ervan uitgaande dat de gemeente niet zelf het warmtenet kan ontwerpen en realiseren.

  1. Op welke wijze wijzigt Warmtewet 2 het speelveld voor gemeenten ter zake van de realisatie en exploitatie van een warmtenet?

De Minister van Economische Zaken en Klimaat wil met de Warmtewet 2 voorzien in een marktordening voor warmte waarbij de gemeenten de regie kunnen voeren op basis van een wijkgerichte aanpak en waarbij de warmtebedrijven meer zekerheid hebben over hun inkomsten. De regierol in de energie- en warmtetransitie die volgens het Klimaatakkoord met name bij de gemeenten ligt, zal in Warmtewet 2 wettelijk worden verankerd.

Onder Warmtewet 2 krijgt een gemeente bevoegdheid om een warmtekavel vast te stellen. Dit kavel betreft een gebiedsafbakening waarbinnen zich wijken/gebouwen bevinden waarvoor de gemeente collectieve warmte overweegt. De gemeente krijgt tevens de bevoegdheid om per warmtekavel voor – in beginsel – onbepaalde tijd een warmtebedrijf aan te wijzen, na het verplicht volgen van een transparante selectieprocedure. Overigens volgt uit de brieven van de Minister van Economische Zaken en Klimaat (van 13 februari 2019 en 20 december 2019) nog niet hoe die procedure eruit komt te zien. Hoewel dus de exacte selectieprocedure onduidelijk is, is wel duidelijk dat rechtsbescherming tegen beslissingen in deze procedure bij de bestuursrechter is gewaarborgd én dat deze procedure in de plaats treedt van de thans veelal verplichte aanbestedingsprocedure voor de concessieopdracht voor diensten.

Andere kenmerken van Warmtewet 2 zijn:

  • Het warmtebedrijf heeft de wettelijke taak om een collectief warmtesysteem binnen het warmtekavel tegen zo efficiënt mogelijke kosten met een duurzame en betrouwbare kwaliteit te realiseren. Het warmtebedrijf moet ook de gemeente ondersteunen bij het maken van een uitvoeringsplan voor de uitrol van collectieve warmtesystemen.
  • Vanuit het Rijk kan een warmtetransportbeheerder worden aangewezen voor de uitzonderlijke situatie waarin de regie van de gemeente niet toereikend zal zijn om tot besluiten te komen over de gecoördineerde inzet van grootschalige warmtebronnen in een bepaalde regio.
  • Er wordt een nieuwe tariefmethodiek geïntroduceerd die (meer) kosten-gebaseerd zal worden. Warmtebedrijven krijgen hiermee de zekerheid dat efficiënte kosten die zij moeten maken voor de uitvoering van een wettelijke taak kunnen worden terugverdiend inclusief een redelijk rendement.
  • Per warmtekavel gelden wettelijke normen voor betaalbaarheid (tarieven), duurzaamheid en leveringszekerheid.

Onder het regime van Warmtewet 2 krijgt het aangewezen warmtebedrijf naast een exclusief recht om binnen het warmtekavel collectieve warmtesystemen aan te leggen en te exploiteren, ook een aantal verplichtingen. Zo heeft het aangewezen warmtebedrijf de verplichting om afnemers binnen zijn kavel aan te sluiten op zijn collectieve warmtesystemen en heeft het de integrale verantwoordelijkheid voor de verduurzaming en leveringszekerheid van het warmtesysteem. Veel vragen moeten nog worden beantwoord. Zo is een vraag wat er met het warmtenet gebeurt als het besluit tot het aanwijzen van het warmtebedrijf wordt ingetrokken? Als zou moeten worden aangenomen dat het warmtebedrijf de eigendom heeft van het net (en daarover is, als gezegd, discussie mogelijk), geldt dan een verplichting voor het warmtebedrijf om het warmtenet over te dragen aan het opvolgende aangewezen warmtebedrijf?

Slot

Kortom, de huidige procedure voor inkoop van ontwerp, realisatie en exploitatie van warmtenetten gaat voor gemeenten met Warmtewet 2 in grote mate op de schop. Tot het moment van inwerkingtreding van Warmtewet 2 zal het aanbestedingsrecht nog de inkooptransactie beheersen, daarna zal dat de transparante procedure zijn met rechtsbescherming bij de bestuursrechter. Het speelveld zal in de toekomst aldus behoorlijk gaan verschuiven. Desalniettemin is op dit moment voor de realisatie en exploitatie van een warmtenet de concessieverlening “the way to go”!

Dit blog is geschreven door Michelle de Rijke en Brim Tonino. Voor vragen of een toelichting zijn zij vanzelfsprekend graag beschikbaar.