Sale-and-lease-backtransactie heeft verstrekkende btw-gevolgen

22-02-2021

Sale-and-lease-back transacties hebben bij logistiek vastgoed, denk aan distributiecentra, een vlucht genomen. De enorme stijging in online verkopen, heeft geleid tot een grotere behoefte aan distributiecentra. Daarnaast is gebleken van een groeiende belangstelling uit Groot-Brittannië bij Britse bedrijven, die als gevolg van Brexit in Nederland logistiek vastgoed zoeken om te huren.

In de regel vindt een sale-and-lease-back transactie plaats, nadat de logistieke locaties in eigen beheer, geheel naar eigen inzicht en wensen zijn gerealiseerd. De nieuw gerealiseerde distributiecentra worden verkocht en vervolgens terug gehuurd. Daarbij wordt regelmatig gekozen voor een triple net huurovereenkomst met een lange looptijd waardoor de huurder een grote mate van zelfstandigheid verkrijgt. Door de sale-and-lease-back transactie komt vermogen vrij om actief mee te kunnen investeren, in plaats van dat dit vermogen vast zit ‘in stenen’.

Bij een sale-and-lease-back transactie komt veel kijken. Onder meer is de vraag aan de orde welke btw-gevolgen met zo’n transactie zijn gemoeid. Uit een recent arrest van de Hoge Raad blijkt dat dit geen eenvoudige kost is en dat het aanbeveling verdient de transactie (ook) op dit punt zorgvuldig vorm te geven. De casus betrof geen logistiek vastgoed, maar een woningcorporatie die een nieuw gerealiseerd complex overdraagt aan een derde, omdat zij financiële armslag wenste te krijgen. De woningcorporatie wordt daarop geconfronteerd met een forse naheffingsaanslag omzetbelasting (btw) die terecht is opgelegd, aldus de Hoge Raad in een recent arrest (HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:154).

De volgende aandachtspunten spelen een rol bij de bepaling van de btw-gevolgen van een sale-and-lease-backtransactie:

  • de verkoop van een nieuw pand (dat niet ouder is dan twee jaar) is belast met btw;
  • die btw hoeft voor de koper niet kostprijsverhogend te werken;
  • de btw verhoogt de prijs echter wel als de koper die btw niet in aftrek kan brengen, hetgeen bijvoorbeeld het geval is als sprake is van woningverhuur;
  • onder omstandigheden is daar wellicht wat aan te doen, door een beroep te doen op een fiscale faciliteit, te weten de vrijstelling die geldt voor de overdracht van een algemeenheid van goederen, maar let op: de Belastingdienst treedt op tegen misbruik;
  • zorg ervoor dat de transactie optimaal is vormgegeven en dat alle knelpunten zijn onderkend;
  • ook de overdracht van een verhuurd pand kan een ‘algemeenheid van goederen’ vormen, maar uit een recent arrest van de Hoge Raad blijkt dat de faciliteit die geldt voor de overdracht van een algemeenheid van goederen niet geldt als degene overdrager van die goederen een andere economische activiteit uitvoerde dan de verkrijger van die goederen;
  • pleeg desnoods vooroverleg met de Belastingdienst.

Feiten

Een woningcorporatie laat een groot appartementencomplex bouwen met woningen, parkeerplaatsen en bedrijfsruimten. Zij verhuurt een groot deel van het appartementencomplex sinds de oplevering in 2011. In de loop van 2011 sluit de woningcorporatie een sale-and-lease-backovereenkomst met een koper. Ingevolge die overeenkomst verkoopt de woningcorporatie het appartementencomplex aan die koper onder de voorwaarde dat zij het aansluitend voor een periode van 25 jaar van haar terug huurt. De woningcorporatie zet het beheer van het appartementencomplex voort. In september 2011 is de eigendom overgedragen aan de koper.

De woningcorporatie heeft zich op het standpunt gesteld dat geen btw is verschuldigd ter zake van de overdracht, omdat sprake is van een algemeenheid van goederen als bedoeld in art. 37d van de Wet omzetbelasting 1968 (Wet OB). De Belastingdienst heeft btw nageheven. Volgens het Hof Den Haag was geen sprake van een levering in de zin van de btw omdat geen van de door de woningcorporatie met betrekking tot het appartementencomplex verrichte handelingen bewerkstelligt dat op de koper de macht overgaat om als een eigenaar over dat complex te beschikken.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat wel sprake is van een levering in de zin van de Wet OB en dat geen sprake is van een algemeenheid van goederen. Voor een uitgebreide toelichting op het btw-stelsel verwijs ik naar mijn eerdere blog. Het begrip levering van goederen in de Wet OB verwijst niet naar de civielrechtelijke eigendomsoverdracht, maar naar elke handeling tot overdracht van een lichamelijke zaak door een partij die de wederpartij ertoe machtigt daarover feitelijk als eigenaar te beschikken, zo stelt de Hoge Raad voorop. De macht om als eigenaar over een goed te beschikken houdt onder meer in dat degene aan wie die macht is overgedragen de mogelijkheid heeft om besluiten te nemen die de rechtstoestand van het betrokken goed kunnen beïnvloeden, waaronder het besluit om het goed te verkopen. Van geval tot geval moet aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden bepaald of een dergelijke overdracht zich voordoet.

De woningcorporatie en de koper zijn in dit geval overeengekomen dat het appartementencomplex aan de koper bij notariële akte wordt overgedragen zonder terugkooprecht of terugkoopoptie, en dat vanaf het moment van levering de baten uit het appartementencomplex ten goede komen aan de koper en dat de koper het risico draagt voor het appartementencomplex. Zij zijn ook overeengekomen dat de koper het appartementencomplex aan de woningcorporatie verhuurt en dat de woningcorporatie het appartementencomplex voortaan in onderverhuur verhuurt aan degenen aan wie zij dat voorheen ook al verhuurde. De koper kan het appartementencomplex gedurende de huurperiode van 25 jaar alleen met schriftelijke toestemming van de woningcorporatie verkopen, en ook dat de woningcorporatie die toestemming gedurende de eerste 15 jaar na de overdracht niet zal verlenen. De Hoge Raad leidt uit deze feiten af dat er sprake is geweest van een levering van het appartementencomplex in de zin van de Wet OB. De tijdelijke beperking van de bevoegdheid van de koper om de woningen aan een derde te verkopen maakt dat volgens de Hoge Raad niet anders.

'Algemeenheid van goederen'?

Aangezien in beginsel sprake is van een met btw-belaste levering is de vraag aan de orde of de woningcorporatie en de koper een beroep kunnen doen op een btw-faciliteit die is gericht op de overdracht van een gehele onderneming (de overdracht van “een algemeenheid van goederen”). In dat geval is de overdracht niet belastbaar met btw. Ook verhuurd vastgoed kan als een algemeenheid van goederen worden beschouwd. De verkrijger neemt bij toepassing van deze faciliteit de btw-positie in van de verkoper c.q. overdrager. Van een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen is volgens de Hoge Raad sprake bij de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, die samen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

Het oordeel dat de overdracht van het appartementencomplex een overgang van een algemeenheid van goederen vormt, kan alleen gerechtvaardigd zijn indien de woningcorporatie (een gedeelte van) haar onderneming aan de koper heeft overgedragen en (dat gedeelte van) die onderneming door de koper wordt voortgezet. Onvoldoende is volgens de Hoge Raad dat het appartementencomplex zowel vóór als na de overdracht ervan, dus zowel bij de woningcorporatie als bij de koper, blijvend voorwerp was respectievelijk is van een als autonoom gedeelte van een onderneming aan te merken exploitatie in de vorm van verhuur aan de gebruikers van de appartementen.

De koper heeft na verkrijging van de eigendom van het appartementencomplex alle appartementen voor een periode van 25 jaar verhuurd aan de woningcorporatie en daarbij aan haar toestemming verleend om die appartementen als woningen, parkeerplaatsen respectievelijk bedrijfsruimten op eigen naam en voor eigen rekening te (blijven) verhuren. De woningcorporatie exploiteert na de civielrechtelijke levering van het appartementencomplex aan de koper die appartementen dus niet langer in de hoedanigheid van eigenaar/verhuurder maar in die van huurder/onderverhuurder van het appartementencomplex, zo overweegt de Hoge Raad. De woningcorporatie is verder na de levering het beheer van het appartementencomplex ten behoeve van de koper tegen vergoeding gaan verrichten. De woningcorporatie heeft met de levering van het appartementencomplex aan de koper volgens de Hoge Raad dus niet ook haar economische activiteit/onderneming in de vorm van verhuuractiviteiten overgedragen. In dit geval doet zich dus niet de overdracht van (een gedeelte van) een algemeenheid van goederen voor, zo meent de Hoge Raad. Kennelijk is de Hoge Raad van oordeel dat degene die een algemeenheid van goederen overdraagt precies dezelfde activiteit moet ondernemen als degene die die goederen verkrijgt. Er is kortom terecht omzetbelasting nageheven door de Belastingdienst volgens de Hoge Raad.

Slotsom

Het is van belang om de fiscale aspecten die aan de orde zijn bij de verkoop van een nieuw gebouw dat wordt verhuurd goed in kaart te brengen. De heffing van omzetbelasting kan onder omstandigheden worden voorkomen door een beroep te doen op een fiscale faciliteit. Uit het in dit blog besproken arrest blijkt dat de faciliteit beperkter moet worden uitgelegd, dan tot nu wel werd aangenomen. Het verdient aanbeveling om de (soms complexe) fiscale gevolgen van een sale-and-lease-back transactie op voorhand goed te overdenken en de verschillende onderdelen van de transactie door een team van specialisten te laten begeleiden. Denk hierbij bijvoorbeeld ook aan het laten verrichten van een voorafgaand Due Diligence onderzoek, het opstellen van de koop- en (triple net) huurovereenkomst en/of het begeleiden van de onderhandelingen.

 

Met ons team Bouw en Vastgoed zijn wij u graag behulpzaam bij uw sale-and-leaseback-transacties, inclusief het bereiken van fiscale optimalisatie daarvan.

Heeft u vragen? Neem dan contact met ons op.