COVID Chronicles deel 1: gedeelde smart is halve smart?

Als gevolg van de coronapandemie zitten de horeca en winkels alweer geruime tijd op slot. Eerder schreven wij al een blog over de vraag of de coronacrisis aanleiding geeft voor huurprijsvermindering. Sinds de uitbraak van de pandemie, alweer bijna een jaar geleden, is deze meest prangende vraag talloze malen aan de (kortgeding)rechter voorgelegd. Maar de coronapandemie kan huurders en verhuurders ook voor andere dilemma’s plaatsen, zoals de (on-)redelijkheid van contractuele omzethuur, de exploitatieplicht of de contractuele bestemming.

In onze blogserie de COVID Chronicles zullen wij een aantal van deze onderwerpen, die naar onze verwachting actueel zullen worden, bespreken. In deze serie volgen nog:

Deel 2: (on)redelijkheid omzethuur?

Deel 3: exploitatieplicht of niet?

Deel 4: wijzigen (contractuele) bestemming?

50/50 slechts vertrekpunt

De centrale lijn is dat Covid-19 een onvoorziene omstandigheid is. In kort geding wordt doorgaans bij wijze van een voorlopig oordeel een huurkorting toegekend. Het is aan de bodemrechter om daarover een definitief oordeel te vellen. Recent zijn de eerste vonnissen in bodemprocedures gewezen die een inkijkje geven in antwoorden op prangende vragen als: hoe wordt de pijn (definitief) verdeeld? De uitspraken bieden handvatten voor de (ver-)huurpraktijk, zoals het toetsingskader voor het vaststellen van omzetverlies en de invloed van tegemoetkomingen van overheidswege. Daaruit blijkt dat een 50/50 verdeling een vertrekpunt, maar zeker geen automatisme is. In alle gevallen zal een feitelijke toets moeten plaatsvinden, waarbij per concreet geval een afweging wordt gemaakt van de relevante omstandigheden.

De casus van Café Aimée

In een op 27 januari 2021 gepubliceerd vonnis heeft de kantonrechter in Den Haag zich in een van de eerste bodemprocedures over de gevolgen voor een huurovereenkomst uitgesproken (ECLI:NL:RBDHA:2021:461). De casus heeft de nodige media-aandacht gekregen.
Wanneer Café Aimée, een huurder van art. 7:290 BW bedrijfsruimte, haar verhuurder benadert om een tegemoetkoming te vragen in de zin van een vrijstelling van de huurpenningen voor de maanden maart en april 2020 en huurkorting voor latere periodes, reageert de verhuurder afwijzend. Verhuurder vordert op enig moment ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde wegens de betaalachterstand. De huurders van Café Aimée voeren als verweer dat zij de huur niet kunnen betalen vanwege het omzetverlies door de coronamaatregelen. Met een beroep op de gebrekenregeling, onvoorziene omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid vragen zij een huurkorting. Daar gaat de kantonrechter in mee.

Een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW

De rechter oordeelt dat de huurachterstand van twee maanden niet zodanig is dat het de gevorderde ontbinding en ontruiming kan rechtvaardigen. Het geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of huurders in het licht van de coronacrisis en de gevolgen daarvan gehouden zijn de betalingsverplichtingen volledig na te komen (r.o. 5.2, 5.3).

Met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overweegt de rechter dat elke omstandigheid die het genot van de gehuurde zaak beperkt, een gebrek kan vormen en dat zo’n omstandigheid ook een (onvoorziene) overheidsmaatregel kan zijn (r.o. 5.6). Hier voegt de rechter aan toe dat de coronabeperkingen van overheidswege tot gevolg hebben dat huurders niet het volledige en ongestoorde huurgenot is verschaft, hetgeen zij op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten. Daarbij is niet relevant dat deze beperkingen niet aan verhuurder zijn toe te rekenen, omdat dit op grond van de wettelijke gebrekenregeling (art. 7:204 BW) niet vereist is. Kortom, er is sprake van een gebrek (r.o. 5.7). Hoewel in de algemene bepalingen huurprijsvermindering in het geval van een gebrek is uitgesloten, laat de rechter dit punt in het midden, mede vanwege de beoordeling van het beroep van huurder op onvoorziene omstandigheden.

Onvoorziene omstandigheden

Volgens de kantonrechter is ook sprake van een onvoorziene omstandigheid (art. 6:258 BW), omdat partijen de coronacrisis en haar gevolgen niet in de overeenkomst hebben verdisconteerd. Partijen hebben bij het sluiten van de huurovereenkomst geen rekening gehouden met een gezondheidscrisis van deze omvang, waarbij diverse overheidsmaatregelen worden getroffen die het gebruik van het gehuurde onmogelijk maken dan wel belemmeren. (r.o. 5.10). Het enkele feit dat ook in het verleden zich virussen over de wereld hebben verspreid, zoals verhuurder betoogde, maakt dit niet anders. Volgens de rechter moet de coronacrisis gelet op haar omvang en de gevolgen voor de economie en maatschappij als een onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt. De pandemie is niet in de huurovereenkomst verdisconteerd en partijen mochten ook niet over en weer van elkaar verwachten dat dit wel het geval zou zijn. (r.o. 5.11)

Verdeling van de pijn

De rechter vervolgt dat de coronacrisis heeft geleid tot een fundamentele verstoring van het evenwicht in de huurovereenkomst. De vraag rijst hoe een en ander weer in balans gebracht kan worden. Nu geen van beide partijen een verwijt kan worden gemaakt aan het ontstaan van de onvoorziene omstandigheden, ligt het in beginsel voor de hand om het financiële nadeel dat daarvan het gevolg is tussen partijen te verdelen, aldus de rechter.

Huurders hebben aangetoond dat gedurende de verplichte sluitingsperioden en beperkende maatregelen een groot deel van de omzet is komen te vervallen, terwijl de vaste kosten doorliepen. Aan de stelling van verhuurder, dat blijkens de jaarcijfers van 2018 en 2019 Café Aimée al een ongezond bedrijf was, gaat de kantonrechter voorbij nu de huurachterstand is ontstaan aan het begin van de coronacrisis. Wel wordt de overheidssteun die is ontvangen in ogenschouw genomen. De kantonrechter komt tot het oordeel dat huurders 50% van de huurprijs zijn verschuldigd in de periode dat de horeca geheel gesloten is. Voor de periode van beperkende maatregelen acht hij een huurprijsvermindering van 25% gerechtvaardigd.

50/50 verdeling: een vertrekpunt, maar geen gegeven?

Dat in navolging van voorzieningenrechters nu ook in een bodemprocedure het oordeel luidt dat in de huidige pandemie een 50/50 verdeling gerechtvaardigd kan zijn, is een uitgangspunt, maar nog geen gegeven.

In dezelfde week is ook een bodemvonnis van de Rechtbank Amsterdam gepubliceerd (ECLI:NL:RBAMS:2020:7108). De casus is vergelijkbaar. Het betreft een hostel (290-bedrijfsruimte) en huurders hebben ernstige financiële nadelen als gevolg van de coronamaatregelen ondervonden. Ook hier doen huurders een beroep op onvoorziene omstandigheden, welk beroep slaagt.

De rechter overweegt dat het aan huurders is om te onderbouwen dat zij als gevolg van de overheidsmaatregelen zijn beperkt in de mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. Huurders dienen dit te doen aan hand van omzetcijfers over het jaar 2019 en 2020. Als op grond daarvan wordt vastgesteld dat sprake is van een omzetdaling, zal de huurprijs worden gewijzigd, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat de tegenvaller gelijkelijk over de huurders en verhuurder wordt verdeeld. Bij een omzetverlies van 100% wordt de huur verminderd met 50%. De kantonrechter hanteert aldus de volgende formule: de huurprijs x percentage omzetdaling x 50%. Kortom, ook in de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam is het uitgangspunt dat de pijn gelijkelijk verdeeld wordt, maar alleen in geval van een – objectief aantoonbaar - omzetverlies van 100%. Bij een omzetdaling van minder dan 100% hebben de maatstaven in beide vonnissen een andere uitwerking.

In dit kader is interessant te wijzen op de uitspraak van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam van 21 januari 2021 ten aanzien van hotels (ECLI:NL:RBAMS:2021:120). Hoewel de voorzieningenrechter in deze uitspraak oordeelt dat een hotel aan het Damrak gedurende 7 maanden 50% huurkorting krijgt, overweegt hij ook (r.o. 4.5):

Evenmin kan worden vastgesteld dat Dam Square qua maatschappelijke positie en financiële vermogens vele malen kleiner is dan Swissôtel. Gezien hetgeen Swissôtel hierover heeft aangevoerd is Dam Square hoe dan ook geen kleine speler en lijkt het erop dat beide partijen wat dit punt betreft elkaar in evenwicht houden. Ook het feit dat Swissôtel in de jaren 2018 en 2019 goede zaken heeft gedaan en mogelijk aanzienlijke dividenden en managementfees heeft uitgekeerd, maakt niet dat Swissôtel op dit moment geen beroep op artikel 6:258 BW toekomt.”

Met andere woorden: de maatschappelijke positie van partijen en/of behaalde resultaten in de afgelopen jaren kunnen bij uitgebreider onderzoek (in bodemprocedures) mogelijk nog een rol spelen bij het beroep op onvoorziene omstandigheden.

Dat de 50/50 verdeling nog geen gegeven is, volgt tot slot ook uit het kort geding vonnis van 10 februari 2021 van de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2021:479). Het geschil gaat tussen een huurder van een café-bedrijf en zijn verhuurder. Ook hier is het beroep op onvoorziene omstandigheden gehonoreerd. De rechter neemt aan dat huurder gedurende de gedwongen sluitingen geen en gedurende de periode van beperkende maatregelen een sterk verminderde omzet heeft ten opzichte van de periode voor corona. Maar verhuurder heeft gewezen op de TVL-regeling (Tegemoetkoming Vaste Lasten) en stelt dat deze regeling tot compensatie van maximaal 50% van de vaste lasten kan leiden. Gelet hierop komt de kantonrechter tot een andere verdeling van de pijn, te weten 25% huurkorting voor de periode dat het café gesloten was. Omdat huurder in kort geding geen openheid van zaken geeft over zijn financiële positie in de periode van beperkte opening, wordt over deze periode helemaal geen huurkorting toegekend.

Relevantie jurisprudentie voor retail

De hiervoor besproken jurisprudentie betreft de horecabranche, maar de daarin geformuleerde uitgangspunten kunnen naar mijn mening net zo goed opgaan voor de retailbranche. De huurovereenkomsten betreffen immers ook 290-bedrijfsruimte en de beperkende coronamaatregelen zijn vergelijkbaar. De invloed van online verkoop zal mogelijk tot de conclusie leiden dat een 50/50 verdeling niet opgaat, maar de formule van de Rechtbank Amsterdam kan worden gebruikt voor een andere verdeling van de pijn.

Conclusie

Uit de besproken jurisprudentie blijkt dat de coronapandemie een onvoorziene omstandigheid oplevert die leidt tot een fundamentele verstoring van het evenwicht in de huurrelatie bij 290-bedrijfsruimte. Die onbalans moet hersteld worden. De werkelijke definitieve verdeling van de pijn betreft in alle gevallen een feitelijke toets, waarbij per concreet geval een afweging wordt gemaakt van de relevante omstandigheden. Het omzetverlies dient te worden vastgesteld. Daarbij kan de omzet die is gegenereerd vóór de coronapandemie in vergelijking tot de huidige omzet het vertrekpunt zijn. Inkomsten door afhaal en/of online verkoop en tegemoetkomingen van overheidswege (zoals TVL en/of NOW) dienen te worden meegewogen. Mogelijk dat ook een vergelijking van de maatschappelijke posities en vermogens van de verhuurder en de huurder nog een rol kunnen (gaan) spelen. Wat vaststaat, is dat ieder verzoek tot huurkorting, in de horeca- of retailbranche, met voldoende feitelijke financiële gegevens moeten worden onderbouwd. De 50/50 verdeling is een vertrekpunt, maar zeker geen automatisme.