Monocultuur, branchering en het bestemmingsplan

De rechtbank Amsterdam biedt de gemeente Amsterdam in haar uitspraak van 23 januari 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:294) een steun in de rug bij de bestrijding van de zogenoemde monocultuur die zich in het centrum van de stad ontwikkelt. De gemeente wil hiervoor het bestemmingsplan inzetten. De rechtbank veegt enkele bezwaren tegen deze methode van tafel.


  1. Inleiding

De gemeente Amsterdam heeft de strijd aangebonden met de zogenoemde monocultuur die zich in het centrum van de stad ontwikkelt. Er is sprake van een verschraling van het winkelaanbod vanwege de focus van nieuwe ondernemers op de toeristen die het centrum bezoeken. Als gevolg daarvan schieten de ijszaken, de Nutella-winkels en – in de onderhavige zaak – kaaswinkels als paddenstoelen uit de grond. Dit gaat ten koste van de ‘reguliere’ winkels die ook de inwoners van Amsterdam bedienen.

Een logische gedachte is om de nieuwvestiging van dergelijke ‘toeristische’ detailhandel te beperken of zelfs te verbieden in een bestemmingsplan. Het bestemmingsplan is immers het overheidsinstrument bij uitstek om te bepalen welke vorm van ruimtegebruik op welke plaats mag plaatsvinden. Dat is dan ook precies de route die de gemeente Amsterdam wil volgen. De onderhavige rechtbankuitspraak geeft de gemeente hierbij een belangrijke steun in de rug, omdat de rechtbank de vloer aanveegt met enkele belangrijke bezwaren die tegen het gemeentelijke voornemen zijn aangedragen.

Ik geef hieronder eerst kort de casus weer. Daarna volgt een overzicht van de belangrijkste overwegingen van de rechtbank. Die hebben betrekking op de criteria die de gemeente voor het onderscheiden van toeristische detailhandel, de vermeende strijdigheid met de dienstenrichtlijn en het gebrek aan overgangsrecht in het voorbereidingsbesluit. Ik sluit af met enkele kritische kanttekeningen.

II. Casus

De gemeente Amsterdam heeft haar pijlen in de onderhavige uitspraak gericht op de Cheese Company. Dit winkelconcept voor de verkoop van kaas is volgens het college van burgemeester en wethouders gericht op toeristen. De Cheese Company wil een winkelpand op het Damrak in gebruik nemen en heeft daartoe de nodige voorbereidingen getroffen. Zo is een huurcontract gesloten, is de kelder in gebruik genomen voor de opslag van de voorraad en is een vergunning verkregen voor het veranderen van de gevelreclame. Verder komt het echter niet. De gemeenteraad neemt namelijk een voorbereidingsbesluit waarin het kort gezegd verboden wordt om - in aanloop naar een nieuw bestemmingsplan voor het centrum - winkelpanden in gebruik te nemen voor toeristische detailhandel. Het verbod heeft tot doel de bestaande situatie te bevriezen tot het moment dat het aangekondigde bestemmingsplan van kracht is. In dat plan zal een definitief verbod op toeristische detailhandel worden opgenomen. Nadat het voorbereidingsbesluit genomen is gaat het college van burgemeester en wethouders over tot handhaving van het verbod om te voorkomen dat de Cheese Company haar winkel op het Damrak opent. Het bedrijf begroot haar schade op € 5.000.000,--.

  1. Ruimtelijk relevant onderscheid

Een eerste bezwaar dat door de Cheese Company wordt aangevoerd tegen de Amsterdamse aanpak is dat toeristische detailhandel niet goed onderscheiden kan worden van een reguliere winkel, althans, dat de maatstaven die de gemeenteraad hiervoor heeft geformuleerd onduidelijk zijn en leiden tot willekeur. Uit de toelichting bij het voorbereidingsbesluit volgt dat het gemeentebestuur voornemens is om toeristische detailhandel te onderscheiden op basis van de reclame-uiting, de presentatie, het assortiment en/of de bedrijfsvoering. Kenmerken van toeristische detailhandel zijn volgens het gemeentebestuur a) een (vaak eenzijdig) assortiment dat is afgestemd op toeristen en dagjesmensen, b) vestiging in straten waar veel toeristen aanwezig zijn, c) gebruik van zeer opvallende, drukke communicatie-uitingen en reclamemiddelen om het assortiment onder de aandacht te brengen, d) een voertaal die zelden Nederlands is en e) bezoekers die relatief weinig tijd in de winkel spenderen, zodat sprake is van weinig tot geen klantenbinding.

De rechtbank oordeelt dat de Cheese Company aan deze criteria voldoet:

“De winkel van eiseres heeft immers een eenzijdig aanbod (uit Nederland afkomstige (Beemster)kasen), waarbij reclameteksten staan als ‘all our cheeses are ready to fly’, is gesitueerd in een straat waar veelvuldig dagjesmensen en toeristen aanwezig zijn, de voertaal in de winkel is Engels (het personeel sprak blijkens de processen-verbaal van de toezichthouders van verweerder Engels) en bezoekers spenderen relatief weinig tijd in de winkel, waarbij weinig tot geen klantenbinding wordt opgebouwd. Verder is alle kaas voorverpakt in vaste eenheden, waarbij forse prijzen worden gehanteerd. De enkele stelling van eiseres dat zij zich ook richt op verkoop aan Amsterdammers, wat daar ook van zij, maakt het voorgaande niet anders. Bezien dient immers te worden of eiseres het gebruik van het pand heeft gewijzigd naar detailhandel die is gericht op dagjesmensen en/of toeristen.”

Met de maatstaven die de gemeente hanteert, is volgens de rechtbank niets mis:

“de rechtbank [is] van oordeel dat de door de gemeenteraad vastgestelde criteria voldoende duidelijk zijn. Het voorbereidingsbesluit, in combinatie met de toelichting daarop in de voordracht van het college, biedt voldoende grondslag om in een concreet geval te bepalen hoe een detailhandelsvestiging moet worden ingericht om niet onder het gebruikswijzigingsverbod te vallen. De rechtbank ziet niet in dat […] het met bijvoorbeeld criterium b) voor vrijwel iedere ondernemer onmogelijk wordt om in de binnenstad een detailhandelsvestiging op te richten, aangezien in de binnenstad nu eenmaal veel toeristen zijn. Het voorbereidingsbesluit […] verbiedt ondernemers niet dagjesmensen en/of toeristen in een detailhandelsvestiging te bedienen. Evenmin dienen ondernemers zich nu exclusief op Amsterdammers te richten. Het staat eiseres dus vrij om, ondanks haar locatie, óók kaas te verkopen aan dagjesmensen en/of toeristen, mits haar winkel niet specifiek op deze categorie is gericht. Daarnaast gaat het er bij de beantwoording van de vraag of een detailhandelsvestiging onder de reikwijdte van het gebruikswijzigingsverbod valt niet om of aan één van de criteria uit het voorbereidingsbesluit wordt voldaan maar dienen daarbij alle criteria gezamenlijk te worden betrokken.”

  1. Geen strijd met de Dienstenrichtlijn

Een tweede bezwaar van de Cheese Company is dat de brancheringsregeling die in het voorbereidingsbesluit besloten ligt (namelijk dat reguliere detailhandel in het centrum is toegestaan, maar toeristische detailhandel niet) in strijd is met de Europese Dienstenrichtlijn. Deze richtlijn bepaalt kort gezegd (en voor zover hier relevant) dat de lidstaten de mogelijkheid om een nieuwe winkel te openen in een bestemmingsplan uitsluitend afhankelijk mogen stellen van kwantitatieve of territoriale beperkingen als die beperkingen noodzakelijk en evenredig zijn met het oog op een dwingende reden van algemeen belang. Volgens het Hof van Justitie kan het behoud van de leefbaarheid van het stadscentrum en het voorkomen van leegstand in binnenstedelijk gebied in algemene zin als een dergelijk algemeen belang worden aangemerkt (zie HvJ 30 januari 2018, C-360/15 en C-31/16).

De rechtbank toetst het voorbereidingsbesluit aan de Dienstenrichtlijn en oordeelt dat van een strijdigheid geen sprake is:

“De rechtbank is […] van oordeel dat ook het voorbereidingsbesluit […] niet in strijd is met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Het is de gemeenteraad toegestaan om bepalingen vast te stellen op grond waarvan op bepaalde plekken slechts een bepaald soort detailhandel is toegestaan. Behoud van dynamiek en het oorspronkelijke karakter van de binnenstad en doorstroming van het verkeer kunnen […] gerechtvaardigde redenen zijn om beperkingen te stellen aan het soort detailhandel dat zich op een bepaalde locatie mag vestigen. Het door de gemeenteraad beoogde doel, het voorkomen van een monocultuur van de Amsterdamse binnenstad ten behoeve van haar bewoners en de aldaar werkzame werknemers, is naar het oordeel van de rechtbank te scharen onder het beschermen van het stedelijk milieu. Zoals hiervoor in overweging 39 is overwogen, is geen sprake van (indirecte) discriminatie. De rechtbank is verder […] van oordeel dat het nemen van het voorbereidingsbesluit door de gemeenteraad noodzakelijk was om het beoogde doel te realiseren. Had de gemeenteraad immers het voorbereidingsbesluit niet genomen, dan was het mogelijk gebleven voor – onder meer – een winkel als van eiseres om, in de periode tot de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan, alsnog een vestiging te openen. Om verdere verschraling van het winkelaanbod, die overigens voldoende blijkt uit het eerder genoemde rapport ‘Sturen op een divers winkelgebied, te voorkomen, moest de gemeenteraad een middel gebruiken om terstond de situatie in de Amsterdamse binnenstad te bevriezen. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat het middel voldoet aan het vereiste van subsidiariteit, aangezien de gemeenteraad geen ander middel voorhanden had om die bevriezing te bewerkstelligen. Dat het genomen voorbereidingsbesluit in het geval van eiseres ongunstig uitpakt, kan aan het voorgaande niet afdoen.”

  1. Overgangsrecht

Een derde bezwaar van de Cheese Company is dat het gemeentebestuur ten onrechte heeft nagelaten om overgangsrecht te formuleren. Dat overgangsrecht zou er volgens de Cheese Company toe moeten strekken dat indien een partij vóór inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit een verplichting is aangegaan op basis van het op dat moment vigerende planologische regime, het voorbereidingsbesluit niet in de weg mag staan aan gebruik conform dat gebruik waartoe die verplichting is aangegaan. De rechtbank acht overgangsrecht niet nodig:

“De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst van artikel 3.7 van de Wro en het doel van het voorbereidingsbesluit zoals dat uit de wetsgeschiedenis naar voren komt niet kan worden afgeleid dat verweerder overgangsrecht in het voorbereidingsbesluit had moeten opnemen. Het is inherent aan het doel van het voorbereidingsbesluit dat daarop niet kan worden geanticipeerd. Dat eiseres zich overvallen heeft gevoeld en het voorbereidingsbesluit niet heeft kunnen of hoeven voorzien, leidt dan ook niet tot de conclusie dat het voorbereidingsbesluit buiten toepassing moet worden gelaten of dat handhavend optreden op grond daarvan niet mogelijk zou zijn. Dat de gemeenteraad het voorbereidingsbesluit in het geheim heeft genomen, doet hieraan evenmin af.”

  1. Commentaar

Bij het oordeel van de rechtbank kan een drietal kanttekeningen worden geplaatst.

In de eerste plaats gaat de rechtbank wel erg gemakkelijk voorbij aan het bezwaar dat de criteria die worden gehanteerd om toeristische detailhandel te onderscheiden voldoen aan de eisen die de Dienstenrichtlijn daaraan stelt. De richtlijn heeft namelijk tot doel om de verrichters van diensten de nodige rechtszekerheid te bieden om hun fundamentele vrijheden daadwerkelijk te kunnen uitoefenen. Het is de vraag of de criteria die de gemeente Amsterdam hanteert die rechtszekerheid bieden. Deze criteria zijn namelijk erg ruim. Met een beetje goede wil kan daar vrijwel iedere vorm van detailhandel onder worden geschaard. Uit de uitspraak leid ik af dat de rechtbank meent dat de criteria niet problematisch zijn, omdat zij ruimte bieden voor vormen van detailhandel die niet primair op toeristen zijn gericht en in die zin dus niet in weg staan aan het vrije dienstenverkeer. Maar ruimte om achteraf (na de vestiging van een winkel) niet op te treden tegen bepaalde vormen van detailhandel is natuurlijk niet hetzelfde als verrichters van diensten vooraf zekerheid bieden over de vraag welke winkels wel en niet zijn toegestaan.

In de tweede plaats vraag ik me af of de proportionaliteitstoets die de rechtbank uitvoert wel consistent is. Om de proportionaliteit van een maatregel te beoordelen, moet het doel van die maatregel worden afgezet tegen de inhoud daarvan. De rechtbank identificeert daarom het inhoudelijke doel van de maatregel, namelijk het voorkomen van een monocultuur van de Amsterdamse binnenstad. Maar de rechtbank lijkt de evenredigheid van het voorbereidingsbesluit vervolgens te beoordelen op basis de meer procesmatige doelstelling daarvan, te weten het bevriezen van de situatie in de Amsterdamse binnenstad om een verdere verschraling van het winkelaanbod te voorkomen. Op die manier ontwijkt de rechtbank de vraag die de Cheese Company feitelijk beantwoord wil zien, namelijk of het verbod op toeristische detailhandel evenredig is aan het doel om monocultuur in de binnenstad te voorkomen. Wellicht acht de rechtbank hierbij van belang dat deze vraag in de voorliggende procedure ‘slechts’ wordt gesteld in het kader van een exceptieve toetsing. Die vraag kan na de vaststelling van het bestemmingsplan nog ten volle aan de orde komen. Uit de uitspraak blijkt dat echter niet.

In de derde plaats hanteert de rechtbank een erg strikte maatstaf bij de beoordeling of de ingebruikname van het pand door de Cheese Company feitelijk al heeft plaatsgevonden. Zou dat het geval zijn, dan had het bedrijf het voorbereidingsbesluit niet meer kunnen worden tegengeworpen. Er zou dan immers sprake zijn van bestaand gebruik, zodat het verbod op een gebruiksverandering niet meer aan de orde zou zijn. Volgens de rechtbank is van bestaand gebruik geen sprake, ondanks dat reeds een huurcontract is gesloten, de kelder in gebruik is genomen en een vergunning is aangevraagd en verkregen voor het veranderen van de gevelreclame.

Dat dit een strikte benadering is, blijkt als een vergelijking wordt gemaakt met de hypothetische situatie waarin de Cheese Company een omgevingsvergunning nodig had om het pand met het oog op de ingebruikname te verbouwen. Gaan we er vanuit dat het bedrijf daartoe een aanvraag had gedaan voordat het voorbereidingsbesluit genomen was, dan had de ingebruikname van het pand waarschijnlijk niet meer voorkomen kunnen worden, zelfs als na die aanvraag geen enkele nadere stap in de richting van de beoogde gebruiksverandering genomen zou zijn. Het is immers vaste jurisprudentie dat een bouwaanvraag getoetst moet worden aan het planologisch regime dat gold op het moment dat de aanvraag werd ingediend. Op basis van het geldende bestemmingsplan had de vergunning waarschijnlijk verleend moeten worden. Het is eveneens vaste jurisprudentie dat een gewijzigde planregeling niet kan worden tegengeworpen aan de vergunninghouder die met de omgevingsvergunning voor het bouwen een titel heeft om het gebruik te starten (vgl. ABRvS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:203). Gelet hierop is de vraag gerechtvaardigd of in de onderhavige situatie niet ook moet worden gesproken van bestaand legaal gebruik op het moment dat het voorbereidingsbesluit genomen werd, ondanks dat de ingebruikname nog niet volledig was afgerond. De Cheese Company lijkt immers aan die ingebruikname gecommitteerd te zijn en kan daarvan niet afzien, althans, niet zonder aanzienlijke schade te lijden.

Auteur: Daan Korsse