Het evenredigheidsbeginsel bij boeteoplegging; maak inzichtelijk welke inspanningen zijn verricht om overtreding te voorkomen

Op 22 februari 2017 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een viertal uitspraken gedaan over de Wet arbeid vreemdelingen (ECLI:NL:RVS:2017:492, 493, 494 en 496), aangaande de uitoefening van de bevoegdheid van de Minister van SZW tot het opleggen van een bestuurlijke boete bij overtreding van artikel 2 lid 1 van de Wav (inhoudende het verbod voor een werkgever om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning).


De uitspraken maken eens te meer duidelijk en brengen in herinnering de wijze waarop de minister in algemene zin bij boeteoplegging (naast de Wav, ook op grond van bijvoorbeeld de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet) aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:46 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht moet toetsen, alsook de wijze waarop een beboete onderneming via die evenredigheidstoetsing boetematiging kan bewerkstelligen.

Evenredigheidsbeginsel

Bij het opleggen een boete door de minister gaat het om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid. De minister zal bij de aanwending van deze bevoegdheid op grond van artikel 5:46 lid 2 van de Awb, de hoogte van de boete moeten afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Hierbij dient de minister rekening te houden met alle (relevante) omstandigheden waaronder de overtreding is begaan.

De bestuursrechter toetst steeds zonder terughoudendheid of een boetebesluit van de minister voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Indien nodig matigt de bestuursrechter een door de minister opgelegde boete, zodat sprake is van een boete die ‘passend en geboden’ is.

Bij het volledig ontbreken van de verwijtbaarheid dient de boete reeds op nihil te worden gesteld. Van die situatie is evenwel niet snel sprake nu door de bestuursrechter (noch de minister) snel wordt aangenomen dat door de beboete onderneming ‘al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was’ is gedaan om de overtreding te voorkomen.

Beleidsregels

De minister heeft ten behoeve van de uitoefening van zijn boetebevoegdheden beleid opgesteld (onder meer de Beleidsregels boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving, Beleidsregels boeteoplegging wet arbeid vreemdelingen 2016 en Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013). In deze beleidsregels worden verschillende boetecategorieën onderscheiden, waarbij per wettelijke bepaling is vermeld tot welke boetecategorie overtreding de bepaling behoort en in welke gevallen vermeerdering of matiging van het boetenormbedrag aan de orde is.

Hoewel de minister vaak (en ten onrechte) reeds door toepassing van de beleidsregel van mening is dat een in een specifiek geval opgelegde boete evenredig is, dient de minister steeds te beoordelen of het boetebedrag in aanvulling op of in afwijking van zijn beleid, zodanig moet worden vastgesteld dat het bedrag (alsnog) passend en geboden is.

Als gezegd, de rechter toets zonder terughoudendheid of een besluit van de minister met betrekking tot het boetebedrag voldoet aan het evenredigheidsbeginsel; dit betekent dat toepassing van beleid door de minister (in ieder geval) voor de bestuursrechter geenszins maakt dat ook steeds van een evenredige boete sprake is.

Inspanningen

Inspanningen die door de beboete onderneming verricht zijn voorafgaand aan boeteoplegging, kunnen bij de toetsing van een boetebesluit aan het evenredigheidsbeginsel door de minister of (en helaas vaak pas) door de bestuursrechter leiden tot een boetematiging. Het kan hierbij gaan om:

(i) het (op structurele wijze) leveren van een bijdrage aan de verbetering van de bedrijfsvoering in het kader van de naleving van de betrokken wettelijke regeling;

(ii) het uitvoeren van (onaangekondigde) controles op de naleving van de wet; en

(iii) het geven van voorlichtingsbijeenkomsten aan werknemers waarin procedures worden uitgelegd over de naleving van de betrokken wettelijke regeling en waarbij informatiemateriaal wordt overhandigd.

Hoewel de minister dit vaak miskent, kunnen ook inspanningen verricht na boeteoplegging in samenhang met andere omstandigheden, een rol spelen bij de evenredigheidstoetsing en daarmee leiden tot boetematiging. Hierbij kan gedacht worden aan:

(iv) het na de boeteoplegging voorzetten en intensiveren van de inspanningen zoals hiervoor genoemd onder i t/m iii;

(v) het beëindigen van (contractueel vastgelegde) samenwerkingsverbanden met derden, welke samenwerking (mede) heeft bijgedragen aan het ontstaan van de overtreding.

Slotsom

Hoewel de minister gehouden is alle relevante omstandigheden te betrekken bij boeteoplegging en daar zelf ook onderzoek naar moet doen, wijst de praktijk uit – mede door de wijze waarop de betrokken beleidsregels zijn opgesteld en worden toegepast door de minister – dat het zaak is dat de beboete zelf actief alle relevante feiten en omstandigheden naar voren brengt in een boeteprocedure. In alle vier de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 22 februari jl. heeft het doorlopen van de (hoger)beroepsprocedure, voor de beboete geleid tot een (verdergaande) boetematging.

auteur: Mark West