Wet Markt & Overheid: de exploitatiebijdrage in verhouding tot de vaststelling van de hoogte van de integrale kosten

22-08-2022

De wet Markt & Overheid (Wet M&O), die in 2012 in werking is getreden, heeft de artikelen 25g t/m 25ma aan de Mededingingswet (Mw) toegevoegd. Het doel van de Wet M&O is om oneerlijke concurrentie door de overheid te voorkomen wanneer zij economische activiteiten uitvoert. Zo bepaalt artikel 25i Mw dat een bestuursorgaan bij het verrichten van economische activiteiten ten minste de integrale kosten van dat product of dienst doorberekent.

In de praktijk komt het voor dat een gemeente een economische activiteit verricht (bijvoorbeeld het verhuren van een pand) terwijl tegelijkertijd een exploitatiebijdrage of een subsidie wordt uitgekeerd ten behoeve van de verrichting van die economische activiteit.

NB: Het staat een bestuursorgaan overigens vrij een bepaalde economische activiteit aan te merken als een economische activiteit die plaatsvindt in het kader van het algemeen belang. Indien daarvoor wordt gekozen is de Wet M&O niet op deze activiteit van toepassing. Dit volgt uit artikel 25h, vijfde lid, Mw. Van belang hierbij is dat in het algemeen belang-besluit goed wordt gemotiveerd welk algemeen belang rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de gedragsregels van de wet M&O wordt geplaatst. In de kwestie waarover de uitspraak gaat die wij in dit blog bespreken was de gemeente daar niet in geslaagd (zie: ECLI:NL:CBB:2022:506, r.o. 7.2).

De uitspraak

Achtergrond van de te bespreken uitspraak is als volgt. In 2019 heeft de ACM onderzocht en bij besluit vastgesteld dat de gemeente Heumen de Wet M&O overtreedt, omdat de gemeente bij het in bruikleen geven en verhuren van een sportaccommodatie en een sportcentrum niet de integrale kosten heeft doorberekend.

Eén van de redenen waarom de gemeente Heumen zich niet in die besluitvorming kon vinden is dat de ACM bij deze conclusie heeft betrokken dat de gemeente een exploitatiebijdrage betaalt aan de exploitant. Zo’n exploitatiebijdrage is op zich niet verboden, maar de ACM stelde zich op het standpunt dat in dit geval de exploitatiebijdrage – in strijd met het doel en de strekking van de Wet M&O – werd gebruikt om de huurkosten voor de exploitant te verlagen.

Zoals aangegeven is een dergelijk standpunt nog niet eerder aan een rechter voorgelegd. In eerste aanleg heeft de rechtbank Rotterdam het college van de gemeente Heumen niet-ontvankelijk verklaard vanwege het feit dat deze niet over een rechtsgeldig procesbesluit beschikte.

NB: Inmiddels is de rechtspraak waarop de rechtbank Rotterdam de niet-ontvankelijkverklaring baseerde overigens ingehaald. Een procesbesluit van een bestuursorgaan hoeft sinds de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 17 maart 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:567) immers niet meer te dateren van voor het einde van de beroepstermijn.

Het CBB volgt de ACM. Deze overweegt dat uit artikel 5, eerste lid, van het Besluit M&O – dat een uitwerking bevat van de wijze waarop artikel 25i Mw moet worden toegepast – geen limitatieve opsomming bevat van kosten die bij de kostendoorberekening mee moeten worden genomen. “Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich er dus niet tegen dat ook andere kosten mee worden genomen bij de kostendoorberekening.” Verder overweegt het CBB dat de ACM in dit geval de exploitatiebijdrage als kostenpost mocht betrekken bij de beoordeling van de vaststelling van de hoogte van de integrale kosten van de verhuur van het sportcentrum in kwestie. Van belang daarbij zijn twee dingen:

  • De huur en de exploitatie zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden en de exploitatiebijdrage is daarmee direct gekoppeld aan de verhuur van het sportcentrum.
  • Nergens volgt (direct of indirect) uit dat de exploitatiebijdrage slechts is bestemd voor de maatschappelijke activiteiten van het sportcentrum; er is zelfs uitdrukkelijk in de huur en explotatieovereenkomst opgenomen dat de bijdrage een algemene bijdrage betreft.

Slotsom

De hier besproken uitspraak maakt niet dat geen exploitatiebijdrage (of subsidie) kan worden uitgekeerd in combinatie met het verrichten van een economische activiteit zoals bedoeld in de Wet M&O. Wel illustreert deze uitspraak goed dat zorgvuldig dient te worden omgegaan met de wijze waarop de uitkering van een dergelijke bijdrage wordt ingericht.

Wilt u meer weten over de wijze waarop een contractuele relatie in het kader van de verrichting van een economische activiteit zo kan worden ingericht dat deze in overeenstemming is met de Wet M&O? Neemt u dan contact op met Joyce van der Holst.