Legalisering van PAS-meldingen: lachen als een boer met kiespijn?

08-11-2021

Door de onverbindendverklaring van het Programma Aanpak Stikstof (PAS) in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1603), is een project waarvoor onder het PAS slechts een meldings­plicht gold, tóch vergunningsplichtig (geworden) onder de Wet natuurbe­scher­­­­­­­ming. Bedrijven die momenteel conform zo’n PAS-melding opereren, wat kan variëren van land­bouw- tot bouwbedrijven maar ook bedrijven in de industriële sector, doen dat dus feitelijk il­­le­­­gaal. Ténzij zij alsnog een vergunning onder de Wet natuurbescherming verkrijgen voor dat (eerder onder het PAS gemelde) project. Maar vanwege de landelijke stikstofproblematiek is dat haast ondoenlijk.

De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) tuigt daarom een lega­li­­se­ringsprogramma voor dergelijke bedrijven (PAS-melders) op. De Wet stikstofreductie en natuurverbe­te­ring, in wer­king getreden op 1 juli 2021, voorziet in de wettelijke basis voor dat legaliserings­pro­gram­­­­ma, door aan de Wet natuurbescherming ar­ti­kel 1.13a toe te voegen. Omwille van de rechtszek­er­heid introduceert dit artikel een wette­lij­ke zorg­plicht voor de overheid om PAS-meldingen te legaliseren.

De vraag is echter of die beoogde legalisering op tijd komt voor alle PAS-meldingen. Op 24 septem­ber 2021 gaf de Minister van LNV aan dat “de maatregelen die nodig zijn voor het legaliseren van de [PAS-]meldingen worden uitgevoerd binnen drie jaar na het vaststellen van het legalisatie­pro­gram­ma. Daarmee loopt de betreffende termijn in januari 2025 af”. Ondertussen moeten de PAS-mel­­­ders maar hopen dat zij niet worden gehandhaafd. Rrechtbank Midden-Nederland heeft immers al op 22 sep­tember 2021 geoordeeld dat (ECLI:NL:RBMNE:2021:4523), hoezeer ook te goe­­der trouw is ge­handeld door PAS-melders op basis van de destijds onder het PAS geldende meldingsplicht, zij niet zonder meer ontkomen aan de beginselplicht tot handhaving die de overheid in Nederland heeft.

Zullen PAS-melders na het lezen van de uitspraak van Midden-Nederland lachen als een boer met kies­­­­pijn? Ik vermoed dat zij in ieder geval wat zuurder naar het legaliseringsprogramma zullen kijken, waarbij één ding (wel) zeker is: de (rechts)onzekerheid duurt nog even voort. Ik licht dat in deze blog toe.

Géén handhaving?

In de Q&A over de ‘legalisering PAS-meldingen’ van 10 mei 2021 komt de volgende prangende vraag aan bod: “wie gaat mij compenseren vanwege mijn stilstaande bedrijfsontwikkeling?”. In antwoord hierop wordt bena­drukt dat “[…] de situatie waar PAS-melders in zitten […] erg vervelend [is] en de minister […] zich er verantwoordelijk voor [voelt] om deze problematiek zo snel als mogelijk op te lossen”. Aanslui­tend zegt men dan ook toe dat het “[…] Rijk en provincies [hebben] afgesproken dat zij niet zullen hand­haven gedurende de periode die nodig is voor de legalisering van de meldingen”.

Deze toezegging leest veelbelovend voor PAS-melders, maar komt met een belangrijke kantteke­ning. Op 24 september 2021 gaf de Minister van LNV namelijk ook aan dat “Rijk en provincies […] al [heb­ben] aangegeven dat gegeven het traject van legalisatie handhavingsverzoeken jegens melders die voldoen aan de criteria worden afgewezen, omdat handhaving onevenredig zou zijn. Tegen die be­­­sluiten wordt van tijd tot tijd beroep ingesteld door natuurorganisaties, en die beroepen zullen in sommige gevallen gegrond worden verklaard, omdat beter moet worden gemotiveerd waarom niet wordt gehandhaafd. Dat kan ik niet voor­ko­men”. Overigens geldt dan wel, blijkens voornoemde Q&A, dat “indien er voor 1 mei 2021 een handhavingsverzoek is ingediend, [betreffende PAS-melder] voor­rang [krijgt] in het legalisatieproces. Hiervoor geldt wel dat de voorrang afhankelijk is van het beschik­baar komen van stikstofruimte in die Natura 2000-gebieden waar uw melding invloed op heeft”.

Wél handhaving?

In de uitspraak van 22 september 2021 van rechtbank Midden-Nederland is bovenstaande kanttekening aan de orde. Er is een handhavingsverzoek ingediend dat vervolgens is afgewezen onder de motivering dat “[…] zowel op landelijk als provinciaal niveau hard gewerkt wordt aan het legaliseren van de ac­- ti­viteiten van PAS-meldingen. Ook [wordt erop gewezen dat aan] de Landelijke Handhavingsstrate­- gie [wordt] geconformeerd en dat op grond daarvan vooralsnog niet tot actieve handhaving van PAS-melders wordt overgegaan. Rechtbank Midden-Nederland maakt korte metten met deze motivering.

Beginselplicht

Als aantoonbaar sprake is van een overtreding, zoals een illegale vergunningssituatie, dan geldt de be­ginsel­plicht tot handhaving. Reden hiervoor is het algemeen belang dat met handhaving is gediend. Rechtbank Midden-Nederland overweegt dat slechts onder bij­zondere omstandigheden mag worden afgezien van de handhaving van een overtreding. Conform vaste rechtspraak gelden er inderdaad twee uit­­­­zon­de­ringen: (i) als er sprake is van een concreet zicht op legalisatie van de overtreding of (ii) als hand­­hav­ing voor de over­­tre­der (lees: PAS-melder) onevenredig is in verhouding tot het daarmee te die­nen al­­gemeen be­lang. Deze uitzonderingen komen beide aan bod in de uitspraak van 24 september 2021.

Prioritering

Maar eerst een kort uitstapje naar prioritering. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde al in 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1982 en tevens in 2016 met ECLI:NL:RVS:2016:444) dat het stellen van prioriteiten bij hand­having is toegestaan, zij het dat die prioritering niet mag inhouden dat tegen bepaalde over­­tre­­­dingen nooit wordt opgetreden. Daarentegen is het wel toegestaan bepaalde overtre­din­gen zo te prio­riteren dat daartegen alleen na een ingediend verzoek handhavend wordt op­ge­treden. Zo’n hand­­havingsverzoek mag dan evenwel niet worden afgewezen uitsluitend onder verwijzing naar die prio­ri­teitstelling. Slechts onder (genoemde) bijzondere omstandigheden mag immers van handhaving wor­den af­­ge­­zien; een la­­ge priorite­ring van een overtreding geldt niet als een bijzondere omstandigheid.

Dit heeft de Afdeling bestuursrechtspraak recent, bij uitspraak van 1 september 2021 (ECLI:NL:RVS:20 21:1961), nogmaals bevestigd. Aanvullend wordt in deze uitspraak overigens geoordeeld dat de overheid, indien men naar aanleiding van een verzoek tóch beslist een laag geprio­ri­teerde over­treding te handhaven, deugdelijk moet motiveren waarom men dat ondanks die lage prioritering doet.

Legalisatie

Terug naar de bijzondere omstandigheden. Rechtbank Midden-Nederland oordeelt in de uitspraak van 22 september 2021 dat van een concreet zicht op legalisatie geen sprake kan zijn bij gebrek aan een ontvankelijke vergunnings­aanvraag onder de Wet natuurbescher­ming. Dat de PAS-melder zich heeft op­­gegeven voor het le­galisatieprogramma en daarvoor de be­nodigde gegevens heeft ingediend, kwali­fi­ceert volgens rechtbank Mid­den-Nederland als zodanig niet als zo’n ontvankelijke ver­­gun­nings­aan­vraag onder de Wet natuurbescherming. Dit oordeel is begrijpelijk aangezien het goed aan­­sluit bij de vaste rechtspraak (o.a. ECLI:NL:RVS:2020:441) dat een con­creet zicht op le­ga­­­­lisa­tie van mi­lieu-/na­tuurbelastende activiteiten een ontvankelijk ingediende en toerei­ken­de vergunningsaanvraag vereist.

Met 'toereikend' wordt dan bedoeld dat die aanvraag voldoende gegevens bevat op basis waar­van het be­voegd gezag het niet onaannemelijk acht dat de vergunning kan worden verleend. Dit laatste betwij­felt rechtbank Midden-Nederland in dit geval, althans zo begrijp ik die overweging, omdat er for­meel über­haupt nog geen legaliseringsprogramma is vastgesteld. Hoe en wanneer er precies zal worden ge­legaliseerd, staat nog niet vast. Logischerwijs valt dan niet in te schatten of PAS-melders con­form dat legalise­rings­pro­gram­ma alsnog een vergunning onder de Wet natuurbescherming kunnen verkrij­gen. De enkele toezegging dat PAS-meldingen zullen worden gelegaliseerd, maakt dit niet anders. Daar­mee zijn die PAS-meldingen, zo oordeelt rechtbank Midden-Nederland, immers nog niet gelegaliseerd.

De vraag waar rechtbank Midden-Nederland niet aan toekomt, is of die inschatting wél goed te ma­ken valt zodra het legalisatieprogramma volledig op stoom is. De Q&A over de ‘legalisering PAS-mel­­­din­gen’ van 10 mei 2021 leest op dit punt niet onverdeeld positief. Daarin staat onder meer dat “het legaliseren van de meldingen [...] afhankelijk [is] van wanneer en waar stikstofruimte vrij­- komt uit bronmaatregelen” en dat men “[…] vooraf niet [weet] of [de] vergunning aan het begin of aan het einde van he traject zit, want dit is afhankelijk van waar stikstofruimte [die] vrijkomt en van de karakteristieken van [de] melding (zoals locatie en omvang van de melding)”. Sterker, ogen­schijn­­­lijk wordt al voorzichtig het voorbehoud gemaakt, althans zo begrijp ik deze zin, dat “in gebie­den waar er weinig ruimte beschikbaar is, […] het langer [kan] duren voordat de melding gelegali­seerd wordt”.

Evenredigheid

Bij beoordeling van de vraag of handhaving onevenredig is, weegt rechtbank Midden-Nederland de belangen van betreffende PAS-melder af tegen het algemeen belang dat in dit geval met handhaving is gediend, het belang van de bescherming van de natuur. Voor die PAS-melder pleit dat er te goeder trouw en in overeenstemming met de op dat moment geldende regelgeving is gehandeld. Dit betekent volgens rechtbank Midden-Nederland evenwel niet automatisch dat handhaving oneven­­re­dig is. Het be­lang van rechtszekerheid van die PAS-melder staat tegenover het algemene natuurbe­lang. Recht­bank Midden-Nederland stelt vast dat deze kenbare belangenafweging in het handhavings­be­sluit mist.

Er dient daarom opnieuw te worden beoordeeld en gemotiveerd of in dit geval sprake is van oneven­redige handhaving. Ten behoeve van die afweging geeft rechtbank Midden-Nederland nog enkele hand­­vatten mee, ontleend aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 20 januari 2021 (ECLI:NL:RVS: 2021:71) over het intrekken van (PAS-)vergunningen onder de Wet natuurbescherming.

Kort en goed moet alsnog worden nagegaan of:

  1. het betrokken Natura 2000-gebied mede als gevolg van het pro­ject van die PAS-melder qua hoeveelheid stikstof(depositie) significant is verstoord, en zo ja,
  2. of het beëin­di­gen van dat project een passende maatregel is om die significante verstoring te voor­ko­men en of er ook andere passende maatregelen getroffen kunnen en zullen worden.

Rechtbank Midden-Nederland oordeelt dus niét dat er handhavend moet worden opgetreden te­­gen be­­treffende PAS-melder, al wordt hier ogenschijnlijk wel - een klein beetje - op voorgesorteerd: “[…] ac­tivi­tei­­ten op basis van PAS-meldingen [zullen] doorgaans minder snel een passende maatregel zijn, omdat het om geringe stikstofdeposities gaat. Dat laat onverlet dat niet is uitgesloten dat het beëin­­di­gen van ac­tiviteiten van PAS-melders nodig kan zijn als sprake is van een stikstofoverbelast Natura 2000-ge­­bied en geen andere passende maatregelen voorhanden zijn.” En laat dit laatste nou net de landelijke stikstofproblematiek in een notendop zijn. Gloort er dan geen hoop voor de PAS-mel­­der?

Of tóch maar niet?

Jawel. Ik wijs op de uitspraak van de voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag van 18 juni 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:6327). Daarin wordt geoordeeld dat “nu sprake is van een activiteit met een re­latief beperkte stikstofdepositie die – naar het zich laat aanzien – binnen afzienbare tijd kan wor­-den gelegaliseerd en van een situatie waarin handhavend optreden voor belanghebbende grote gevol­gen zou hebben, heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat hand­ha­vend optreden in dit geval onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen”.

Maar zoals hiervoor al toegelicht: de woorden “naar het zich laat aanzien” zijn, hoewel toepasselijk voor een uitspraak in voor­lopige voor­­zie­ning, discutabel. Als immers wordt aangenomen dat legalise­ring van alle PAS-meldingen “binnen afzienbare tijd” niét realistisch is, is het maar de vraag of deze be­langen­afweging van de voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag hetzelfde zou uitvallen. De­­ze wed­denschap durf ik niet met u aan, ook niet omdat rechtbank Midden-Neder­land in de uit­­­­spraak van 22 september 2021 met vooruitziende blik overweegt dat “te voorzien [is] dat met de uit­spra­ken van de rechtbank niet het laatste ju­ridische woord is gezegd en dat hogerberoepsprocedures zu­l­len vol­gen”. Met andere woorden: één ding is (wel) zeker en dat is dat de (rechts)onzekerheid nog even voort­duurt.

Heeft u vragen over de legalisering en/of handhaving van PAS-meldingen? Neem dan contact op met Tijn Slegers.