Bedrijfsovername kan sneller dan verwacht tot heffing van overdrachtsbelasting leiden

31-05-2021

Bij een bedrijfsovername waarbij sprake is van een aandelentransactie kan heffing van overdrachtsbelasting eerder aan de orde zijn dan je zou verwachten. Dit vormt een risico waarover op voorhand moet worden nagedacht. Overdrachtsbelasting wordt geheven als sprake is van de verkrijging van een onroerende zaak of een recht op een onroerende zaak. De verkrijging kan de juridische en/of economische eigendom betreffen. De verkrijger van de onroerende zaak is de belastingplichtige. Daarnaast worden de aandelen in een rechtspersoon waarvan de bezittingen, kort gezegd, grotendeels bestaan uit onroerende zaken aangemerkt als zogenaamde ‘fictieve onroerende zaak’. Bij de overdracht van een fictieve onroerende zaak is ook overdrachtsbelasting verschuldigd. Uit een recent arrest van de Hoge Raad blijkt dat die heffing al snel aan de orde kan zijn, ook als er ogenschijnlijk sprake is van een reguliere bedrijfsovername en het oogmerk van de verkrijger niet zozeer de overname van die onroerende zaken lijkt te zijn. Als de terbeschikkingstelling van onroerende opslagruimte de ‘core business’ is van het bedrijf, leidt de verkrijging van de aandelen in dat bedrijf tot heffing van overdrachtsbelasting.

Feiten arrest Hoge Raad 16 april 2021

Belanghebbende is een internationaal concern dat opslagruimte verhuurt (self storage). Zij neemt een belangrijke concurrent over door alle aandelen in die concurrent (“Holding B.V. “) te verwerven. Holding B.V. heeft 23 vestigingen waar met name aan particulieren tegen betaling opslagmogelijkheden worden geboden. De bedrijfsvoering van Holding B.V. omvat onder meer het ter beschikking stellen van opslagruimten aan klanten, de klimaatbeheersing van opslagruimten, de begeleiding en advisering van klanten over geschikte opslagruimten, het assisteren bij het opslaan en verwijderen van materialen in de opslagruimtes, de verkoop van inpak- en/of opslagmaterialen en sloten, het afsluiten van verzekeringen met betrekking tot de in de vestigingen aanwezige goederen, de beveiliging en screening van klanten, de terbeschikkingstelling van rolwagentjes en de verhuur van aanhangwagens. Ook bestaat de bedrijfsvoering uit het ontwikkelen en up-to-date houden van het bedrijfsconcept voor alle vestigingen, inclusief onder meer een marketingstrategie, actieplannen, IT-systemen, een relatiebeheersysteem en standaardcontracten, en een actief management van elke vestiging om tot een winstgevende bezettingsgraad te komen.

Fictieve onroerende zaken?

De vraag rijst of de door belanghebbende verworven aandelen in Holding B.V. fictieve onroerende zaken zijn en of die verwerving dus leidt tot heffing van overdrachtsbelasting. Er is sprake van een ‘fictieve onroerende zaak’ als:

  • de bezittingen van het lichaam op het tijdstip van de verkrijging van de aandelen of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar grotendeels (voor 50% of meer) bestaan uit onroerende zaken (waar dan ook gelegen) en tegelijk voor minstens 30% uit in Nederland gelegen onroerende zaken (“bezitseis”); en,
  • die onroerende zaken zijn ten tijde van de aandelenverkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar, als geheel genomen, geheel of hoofdzakelijk (voor 70% of meer) dienstbaar aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken (“doeleis”).

In dit geval gaat het om de toepassing van doeleis, omdat vaststaat dat is voldaan aan de bezitseis. In het bijzonder is de vraag aan de orde of de onroerende zaken van Holding B.V., als geheel genomen, hoofdzakelijk (d.w.z. 70% of meer) dienstbaar waren aan de ‘exploitatie’ van die onroerende zaken. De Belastingdienst is van mening dat overdrachtsbelasting is verschuldigd, omdat het bedrijf van Holding B.V. wat hem betreft bestaat uit vastgoedexploitatie met bijkomende diensten. Belanghebbende meent echter dat het bedrijf vergelijkbaar is met een hotel, een data center of een toeristische camping met recreatieve faciliteiten, althans een bedrijf waarin andere prestaties dan terbeschikkingstelling van (opslag)ruimte overheersen.

Hof Den Haag: geen overdrachtsbelasting

Hof Den Haag overweegt dat belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de verwerving van de aandelen niet is gericht op het enkel verkrijgen (zonder heffing van overdrachtsbelasting) van de in de onderneming van de verworven vennootschap aanwezige onroerende zaken. Daarbij acht het Hof van belang dat de overname van de aandelen voor een belangrijk deel tot doel had een Nederlandse marktspeler en concurrent in zijn geheel over te nemen. Het Hof beslist verder dat de bedrijfsuitoefening van belanghebbende niet wezenlijk verschilt van de exploitatie van een hotelbedrijf, dat volgens de wetgever buiten de heffing van overdrachtsbelasting moet blijven. Het Hof overweegt dat de aantrekkelijkheid van de opslagruimte voor een belangrijk deel wordt bepaald door de aanwezigheid van de door belanghebbende aangeboden voorzieningen, wat meebrengt dat de onroerende zaken veeleer dienstbaar zijn aan de exploitatie van een geavanceerd opslagbedrijf dan aan de exploitatie van enkel onroerende zaken. Daarom is belanghebbende volgens het Hof geen overdrachtsbelasting verschuldigd.

Hoge Raad: mogelijk wel overdrachtsbelasting

De Hoge Raad denkt hier anders over en oordeelt dat mogelijk wel overdrachtsbelasting is verschuldigd. In deze zaak zijn aandelen verworven in een rechtspersoon die onroerende zaken als bedrijfsmiddel gebruikt voor de uitoefening van haar bedrijf. Een van de voorwaarden om de aandelen in een dergelijke rechtspersoon aan te merken als fictieve onroerende zaak voor de overdrachtsbelasting, is dat de onroerende zaken dienstbaar zijn of waren aan het exploiteren van deze onroerende zaken in het kader van het eigen bedrijfsproces van die rechtspersoon. Aan die voorwaarde is niet voldaan als de terbeschikkingstelling van (delen van) onroerende zaken ondergeschikt is in het geheel van prestaties dat aan afnemers wordt verricht. Dit moet volgens de Hoge Raad worden beoordeeld vanuit het perspectief van de klanten. Bedrijfsvoeringsactiviteiten die niet zijn gericht op individuele afnemers (overhead) zijn in dit verband niet van belang. Het Hof heeft dit naar het oordeel van de Hoge Raad niet onderkend.

Slotsom

Het is van belang om de fiscale aspecten die aan de orde zijn bij de overname van een bedrijf voorafgaand aan die overname goed in kaart te brengen. Uit het in dit blog besproken arrest blijkt dat een aandelentransactie kan leiden tot heffing van overdrachtsbelasting, omdat een fictieve onroerende zaak wordt verworven. Het verdient aanbeveling om de (soms complexe) fiscale gevolgen op voorhand goed te overdenken en de verschillende onderdelen van de transactie door een team van specialisten te laten begeleiden.

Met ons team Bouw en Vastgoed zijn wij u graag behulpzaam bij uw transacties, inclusief het bereiken van fiscale optimalisatie daarvan.

Heeft u vragen? Neem dan contact met ons op.